Derecho Urbanístico: Novedades Legislativas (II)

Volviendo al Derecho Urbanístico, en concreto a la Reforma del Código Penal aprobada por la LO 5/2010 y que entrará en vigor el 23 Diciembre del 2010 y de la que hablo en el art. Derecho Urbanístico: Novedades Legislativas, nos encontramos con que en esta intensa reforma se tipifican como delito nuevas conductas y se endurecen algunas penas.

Según el Tribunal Supremo: "la legitimidad de la intervención penal se basa en la tutela de un bien jurídico material, aunque de titularidad colectiva, consistente en la utilización racional del suelo"
EL TRATAMIENTO PENAL VIGENTE DE LOS ILÍCITOS URBANÍSTICOS:
1.- Delitos urbanísticos cometidos por particulares:
El vigente art. 319 CP tipifica como delito la realización por promotores, constructores o técnicos directores de alguna de las siguientes conductas:
· Llevar a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección (art. 319.1 CP); y
· Llevar a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable (art. 319.2 CP).
Se ha interpretado por la jurisprudencia y la doctrina especializada que este segundo apartado constituye una suerte de cajón de sastre que comprendería la realización de una edificación en lo que se conoce habitualmente como suelo no urbanizable común y en aquellas categorías de suelo no urbanizable de especial protección no comprendidas en el art. 319.1 CP (e.g., por sus valores agrícolas, forestales o ganaderos).
Por otro lado, no existe acuerdo doctrinal en cuanto al alcance de la expresión “o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección”, que de forma un tanto ambigua cierra el art. 319.1 CP. La posición doctrinal más conservadora plantea la necesidad de que los terrenos afectados hayan sido objeto de algún tipo de declaración formal y expresa que les otorgue especial protección por los motivos tasados a los que se hace referencia.
En cuanto a las penas, en el caso del art. 319.1 CP se prevé una pena de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación profesional de seis meses a tres años. En el caso art. 319.2 CP las penas son menores, al contemplar una pena de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación profesional de seis meses tres años. En ambos casos, el órgano judicial penal podrá ordenar al autor la demolición de las obras (art. 319.3 CP).
Por último, en lo referente a la naturaleza común o especial de este delito y la integración del concepto de promotor y constructor, hoy puede considerarse consolidada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que afirma que estamos ante un delito común, de modo que podrá ser autor del delito quien realice tales funciones en sentido material, al margen de que las desarrolle o no con carácter profesional. No cabría decir lo mismo, en cambio, del técnico director, que necesariamente ha de ser un profesional titulado.
2.-Prevaricación urbanística:
El vigente art. 320 CP tipifica como un tipo especial de prevaricación, referida al ámbito urbanístico (en contraposición a la prevaricación genérica del art. 404 CP), la conducta de la autoridad o funcionario público que, “a sabiendas de su injusticia”:
· Informe favorablemente proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes (art. 320.1 CP); o
· Resuelva o vote a favor, como miembro de un órgano colegiado, de la concesión de las referidas licencias (art. 320.2 CP).
Sin embargo, no basta cualquier infracción de la legalidad por parte del funcionario público, sino que la intervención del Derecho penal solo se justifica cuando la contradicción de la actuación administrativa con las normas urbanísticas resulte “patente y grosera”, no siendo “sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley” (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2006 -rj 2007\1848-).
Asimismo, la expresión “a sabiendas de su injusticia” pone de manifiesto que no es suficiente el dolo eventual como elemento subjetivo del tipo, siendo necesaria la concurrencia de dolo directo. Dicho de otro modo, el sujeto activo debe conocer y querer plenamente la ilegalidad de su actuación y la producción de un resultado materialmente injusto.
En los dos supuestos contemplados, la pena prevista es de siete a diez años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, además de la alternativa entre una pena de prisión de seis meses a dos años o de multa de doce a veinticuatro meses.

Continuará... con el art. PRINCIPALES MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LO 5/10.

Fuente: Uría Menéndez, Circular de Urbanismo elaborada por los abogados Patrícia Leandro y Gabriel Cabello